關(guān)于循環(huán)借款保證責(zé)任案件的代理詞

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

上訴人李三因與被上訴人中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理股份有限公司廣東省分公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)信達(dá)公司）、原審被告廣州市AAA貿(mào)易有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)AAA公司）、李四、李五及原審第三人中國(guó)工商銀行股份有限公司廣州BB支行（以下簡(jiǎn)稱(chēng)工行BB支行）之間的金融借款合同糾紛一案，廣東方則理律師事務(wù)所接受上訴人李三的委托，指派WW律師作為上訴人李三的代理人參加本案的審理?，F(xiàn)代理人根據(jù)本案證據(jù)材料及法律法規(guī)，結(jié)合案件焦點(diǎn)，在此前已提交的《上訴狀》及《補(bǔ)充上訴狀》的基礎(chǔ)上，提出如下代理意見(jiàn)，懇請(qǐng)合議庭予以采納：

一、第三人工行BB支行作為案涉貸款的原債權(quán)人，清楚案件事實(shí)，但其拒不到庭接受質(zhì)證，拒不配合查明案情，應(yīng)視為其放棄對(duì)應(yīng)證明事實(shí)的抗辯和證明，就本案的借款和實(shí)際用款情況，應(yīng)當(dāng)采信當(dāng)事方借款人及擔(dān)保人的一致陳述，被上訴人作為債權(quán)受讓方，應(yīng)自行承受由此產(chǎn)生的后果。

（一）現(xiàn)有證據(jù)足以證明借款人AAA公司在借款發(fā)生及履行過(guò)程中的實(shí)控人是被告李五，并非上訴人，即便上訴人是AAA公司的法定代表人，現(xiàn)有證據(jù)已足以證明其并不清楚借款、還款及款項(xiàng)使用等情況。

1、根據(jù)一審的兩次庭審筆錄，被告李五作為擔(dān)保人、實(shí)際借款人及實(shí)際用款人，對(duì)于上訴人所陳述的“李五與BB支行的經(jīng)辦人達(dá)成協(xié)商后，借用了被告一（即AAA公司）的賬戶(hù)進(jìn)行了貸款的收轉(zhuǎn)，李五向被告一出具了委托書(shū)，貸款后也是支付給李五指定的收款人，之后的各期利息都是由李五匯入被告一的貸款賬戶(hù)進(jìn)行劃扣……”、“此賬戶(hù)是在第三人處開(kāi)立的，此賬戶(hù)沒(méi)有控制在被告一、四的名下，實(shí)際控制人是李五”、“該流水中所有的還款均由李五打入工行BB支行賬戶(hù)，款項(xiàng)貸款到賬之后，也是根據(jù)李五委托書(shū)指定的收款人進(jìn)行劃扣。”、“我同意李五貸款，然后把公司印章和開(kāi)戶(hù)證明都交給了第三人和李五，借款實(shí)際上是第三人借給李五。當(dāng)時(shí)是第三人的業(yè)務(wù)員來(lái)找我，借我公司去給李五貸款，李五是我的親兄弟，所以無(wú)法推脫就把公司的公章等材料交給了第三人 。公司借給李五后貸了二筆款項(xiàng)，一筆是1465萬(wàn)元，已經(jīng)在2014年11月24日還清，一筆是635萬(wàn)元已經(jīng)在2014年11月17日還清。后我再?zèng)]有同意把公司借給BB支行幫李五貸款”、“李三是同意擔(dān)保的此兩筆貸款，至于為何在2014年11月27日又增加了一筆635萬(wàn)元的銀行流水，李三并不知情，也從未同意對(duì)這筆款項(xiàng)進(jìn)行任何的擔(dān)保責(zé)任?！钡劝讣聦?shí)均進(jìn)行了明確的確認(rèn)，也就是說(shuō)被告李五不但確認(rèn)其借用AAA公司向工行BB支行貸款，控制貸款賬戶(hù)及款項(xiàng)使用，并操作相應(yīng)還款的事實(shí)，而且還確認(rèn)了2014年11月27日增加的案涉635萬(wàn)元借款，上訴人并不知情的事實(shí)。可見(jiàn)，在第三人拒不到庭的情況下，對(duì)于本案借款人及擔(dān)保人各方陳述一致的事實(shí)，法院應(yīng)當(dāng)依法采信。

2、上訴人在一審中提交了客觀(guān)證據(jù)《對(duì)公往來(lái)戶(hù)明細(xì)表》及《委托書(shū)》，被告李五對(duì)該證據(jù)和相關(guān)事實(shí)的真實(shí)性在庭審中均予以確認(rèn)，均足以證明在借款發(fā)生時(shí)被告李五不但是AAA公司的實(shí)控人，也是貸款的實(shí)際使用人，上訴人并不清楚借款的具體情況，225號(hào)合同項(xiàng)下的借款、用款及還款事項(xiàng)，體現(xiàn)的并非AAA公司及上訴人的真實(shí)意思表示，而是李五作為實(shí)控人的意思表示。

3、根據(jù)被告李五在2022年5月22日向一審法院提交的《關(guān)于法庭要求核實(shí)情況的回復(fù)》：“被告李五確認(rèn)借用被告一公司名義向第三人借款、案涉工商銀行尾號(hào)2245的銀行賬戶(hù)由李五控制，這一情況第三人系明確知悉的……”，可以證明第三人在出借款項(xiàng)時(shí)明知被告李五借用AAA公司作為借款人來(lái)借款，也明知銀行賬戶(hù)及款項(xiàng)實(shí)際是由被告李五控制。

對(duì)于前述案件事實(shí)，由于第三人并未到庭質(zhì)證及說(shuō)明情況，視為放棄抗辯的權(quán)利，因此，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)案涉借款的擔(dān)保人、借款人等當(dāng)事人的一致說(shuō)法予以確認(rèn)，并根據(jù)客觀(guān)證據(jù)，作出以下認(rèn)定：即第三人作為出借人明知225號(hào)合同項(xiàng)下的借款是由被告李五借用AAA公司名義借的，也知道所出借款項(xiàng)實(shí)際用款人是被告李五而并非AAA公司，實(shí)際借款用途與225號(hào)合同第一條的約定“本合同項(xiàng)下借款用途為日常經(jīng)營(yíng)周轉(zhuǎn)。……”的約定明顯不符，存在以合法形式掩蓋非法目的以及違法違規(guī)發(fā)放貸款的行為。

（二）現(xiàn)有證據(jù)足以證明第三人與被告李五在225號(hào)合同中不但存在違法違規(guī)放貸的情形，而且對(duì)借款用途監(jiān)督不力，明知李五挪用貸款，擅自改變貸款用途仍在2014年11月27日繼續(xù)發(fā)放案涉635萬(wàn)元借款，違背了上訴人提供保證時(shí)的信賴(lài)基礎(chǔ)和真實(shí)意思，保證責(zé)任應(yīng)免除。（詳見(jiàn)《補(bǔ)充上訴狀》第三點(diǎn)）

根據(jù)225號(hào)合同第一條的約定“本合同項(xiàng)下借款用途為日常經(jīng)營(yíng)周轉(zhuǎn)。未經(jīng)貸款人書(shū)面同意，借款人不得將借款挪作他用，貸款人有權(quán)監(jiān)督款項(xiàng)的使用”，可見(jiàn)第三人與借款人AAA公司在合同中明確約定第三人具有監(jiān)督貸款用途的權(quán)利和義務(wù)，然而，根據(jù)以上第（一）點(diǎn)所述以及一審?fù)徆P錄、客觀(guān)證據(jù)及被告人李五的書(shū)面回復(fù)等證據(jù)，都足以證明第三人明知借款人AAA公司及實(shí)控人李五擅自改變借款用途，挪用貸款，不但拒不監(jiān)督糾正，反而放任該挪用貸款行為的發(fā)生，并繼續(xù)與AAA公司及李五進(jìn)行2014年11月27日635萬(wàn)元的貸款發(fā)放，對(duì)于第三人未盡監(jiān)督義務(wù)而造成借款被挪作他用的，以及違反合同約定及法律規(guī)定發(fā)放貸款而產(chǎn)生的責(zé)任，上訴人應(yīng)免除保證責(zé)任。

（三）工行BB支行作為原債權(quán)人及第三人，未出庭作證，接受審判人員和當(dāng)事人的詢(xún)問(wèn)，其出具的書(shū)面說(shuō)明作為證人證言，依法不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

第三人在2022年5月向法院提交的《關(guān)于廣州市AAA貿(mào)易有限公司貸款情況的說(shuō)明》并非是原債權(quán)文件中形成的客觀(guān)證據(jù)，而是工行BB支行在被法院追加為第三人的情況下，拒不到庭而以書(shū)面方式提供的證言。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)要求證人出庭作證，接受審判人員和當(dāng)事人的詢(xún)問(wèn)。……無(wú)正當(dāng)理由未出庭的證人以書(shū)面等方式提供的證言，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)?？梢?jiàn)，第三人拒不出庭的后果并非僅僅是缺席審理的問(wèn)題，而是導(dǎo)致其向法院提交的書(shū)面證言不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)；導(dǎo)致被上訴人在本案中提交的三張借款借據(jù)（僅為打印件，未出示原件，標(biāo)注的貸款合同號(hào)為286號(hào)）與225號(hào)《網(wǎng)貸通循環(huán)借款合同》無(wú)法對(duì)應(yīng)的問(wèn)題無(wú)法解釋?zhuān)粚?dǎo)致225號(hào)合同及其他合同項(xiàng)下的借款，借款人的實(shí)控人及實(shí)際用款人是否為被告李五，缺少出借人一方的陳述；導(dǎo)致第三人作為出借人是否嚴(yán)格履行了225號(hào)合同項(xiàng)下監(jiān)督貸款用途的義務(wù)的事實(shí)，缺少出借人一方的陳述……等問(wèn)題，這些問(wèn)題都直接影響到案涉借款的發(fā)放是否合法合規(guī)，第三人是否已履行監(jiān)管的合同義務(wù)，上訴人是否應(yīng)當(dāng)對(duì)案涉借款承擔(dān)保證責(zé)任的認(rèn)定。被上訴人作為案涉?zhèn)鶛?quán)的受讓方，根據(jù)誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)第三人拒不到庭的全部后果，以及舉證不到位的不利后果。

二、對(duì)于被上訴人提交的三張標(biāo)注286號(hào)合同的借款借據(jù)與225號(hào)合同無(wú)法對(duì)應(yīng)的問(wèn)題，即便認(rèn)定案涉借款已發(fā)生且未清償，也不應(yīng)適用225號(hào)合同及從合同的約定認(rèn)定各方的權(quán)利義務(wù)并要求上訴人承擔(dān)保證責(zé)任，相關(guān)事實(shí)和理由詳見(jiàn)《補(bǔ)充上訴狀》第二點(diǎn)。

此外，需要補(bǔ)充說(shuō)明的是，根據(jù)一審的第二次庭審筆錄第8頁(yè)，被上訴人就借款借據(jù)不能與合同對(duì)應(yīng)的問(wèn)題，其陳述的原話(huà)是“……電子借據(jù)不能與合同對(duì)應(yīng)可以是由于銀行管理系統(tǒng)的問(wèn)題，該法律瑕疵不能否認(rèn)本案貸款的發(fā)放……”，也就是說(shuō)，連被上訴人自己都認(rèn)為案涉借款的借款借據(jù)和225號(hào)合同無(wú)法對(duì)應(yīng)屬于“法律瑕疵”，那么，被上訴人作為主張權(quán)利一方，應(yīng)當(dāng)舉證證明該瑕疵問(wèn)題，從上訴人在一審中的舉證和答辯意見(jiàn)來(lái)看，上訴人從未否認(rèn)在2014年11月27日第三人向AAA公司轉(zhuǎn)款635萬(wàn)元的事實(shí)，但是否認(rèn)該款項(xiàng)屬于225號(hào)合同項(xiàng)下的貸款。也就是說(shuō)，即便AAA公司與第三人之間存在未結(jié)借款，如被上訴人不能證明635萬(wàn)元借款借據(jù)與225號(hào)合同的對(duì)應(yīng)關(guān)系，則不應(yīng)適用225號(hào)合同及從合同的約定要求上訴人承擔(dān)保證責(zé)任。原審判決不但存在嚴(yán)重的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，也對(duì)被上訴人一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，以及第三人拒不出庭的后果認(rèn)定錯(cuò)誤，二審法院應(yīng)當(dāng)予以糾正。

三、對(duì)于225號(hào)合同中“循環(huán)借款額度和使用期限”及“本合同項(xiàng)下循環(huán)借款額度使用期限為自本合同生效之日起至2014年11月17日止”的格式條款表述，應(yīng)當(dāng)作出對(duì)提供格式條款一方即被上訴人不利的解釋?zhuān)?014年11月17日是主合同的借款期限屆滿(mǎn)之日，對(duì)于超出借款期限的借款，上訴人不應(yīng)再承擔(dān)保證責(zé)任，相關(guān)事實(shí)和理由詳見(jiàn)《補(bǔ)充上訴狀》第一點(diǎn)。

綜上所述，上訴人主張不應(yīng)對(duì)案涉借款承擔(dān)保證責(zé)任的事實(shí)和理由充分，合法有據(jù)，請(qǐng)求二審法院在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上采納本代理意見(jiàn)，依法判決支持上訴人的全部上訴請(qǐng)求，撤銷(xiāo)（2021）粵0104民初41207號(hào)民事判決書(shū)第三項(xiàng)判決。

此致

廣州市中級(jí)人民法院

代理人：廣東方則理律師事務(wù)所

律師：

                                                              2022年12 月19日