審理法院：　江蘇省高級人民法院

案　　由：　特許經(jīng)營合同糾紛

裁判日期：　2021年07月29日

江蘇省高級人民法院

民事判決書

原告：灌云中孚環(huán)?？萍加邢薰?，住所地：江蘇省灌云縣南崗鄉(xiāng)大楊村。

法定代表人：雷風星，該公司執(zhí)行董事。

被告：灌云縣人民政府，住所地：江蘇省灌云縣伊山鎮(zhèn)幸福大道。

法定代表人：曹明麗，該縣縣長。

第三人：灌云縣城市管理局，住所地：江蘇省灌云縣伊山鎮(zhèn)南京西路。

法定代表人：侍淑祥，該局局長。

第三人：中國光大國際有限公司，住所地：香港特別行政區(qū)夏愨道。

法定代表人：蔡允革，該公司執(zhí)行董事。

第三人：光大城鄉(xiāng)再生能源（灌云）有限公司，住所地：江蘇省灌云縣經(jīng)濟開發(fā)區(qū)浙江中路南側。

法定代表人：孫先棟，該公司董事長。

行政協(xié)議的締結應遵循依法行政原則。行政機關在締結公用事業(yè)特許經(jīng)營等類別的行政協(xié)議時，以公平競爭方式選擇締約人是行政機關應履行的先契約義務。通過非公平競爭方式締結此類行政協(xié)議違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，構成行政訴訟法第七十五條規(guī)定的“重大且明顯違法”，除確認協(xié)議無效會危及公共安全等少數(shù)例外情形，人民法院應依法判決確認該行政協(xié)議無效。

原告灌云中孚環(huán)?？萍加邢薰荆ㄒ韵潞喎Q中孚公司）因與被告灌云縣人民政府（以下簡稱灌云縣政府）、第三人灌云縣城市管理局（以下簡稱灌云縣城管局）、中國光大國際有限公司（以下簡稱光大國際公司）、光大城鄉(xiāng)再生能源（灌云）有限公司（以下簡稱灌云光大公司）發(fā)生撤銷政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛，向江蘇省連云港市中級人民法院提起訴訟。

原告中孚公司訴稱：2011年9月26日，被告灌云縣政府與中孚公司簽訂《灌云縣城市生活垃圾處理工程項目合作建設經(jīng)營協(xié)議》及補充協(xié)議（以下簡稱《中孚項目協(xié)議》）約定，灌云縣政府與中孚公司合作共同進行灌云縣城市生活垃圾處理工程項目的建設，灌云縣政府授予中孚公司特許經(jīng)營權，特許經(jīng)營期限為28年。2011年10月28日，灌云縣財政局出具《關于灌云縣城市生活垃圾處理工程項目垃圾處理服務費支付的承諾函》，承諾于項目商業(yè)運營日開始在中國銀行灌云分行云海支行設立月余額不低于五十萬元人民幣的支付專門賬戶，用于支付中孚公司的垃圾處理服務費。2011年11月4日，灌云縣第十四屆人大常委會第二十六次會議審議通過了灌云縣政府《關于將灌云縣城市生活垃圾處理工程項目垃圾處理服務費列入灌云縣財政預算的議案》，同意將《中孚項目協(xié)議》中所規(guī)定的垃圾處理服務費列入灌云縣財政預算。2012年1月31日，灌云縣住房和城鄉(xiāng)建設局向中孚公司頒發(fā)《建設項目選址意見書》，項目擬選址灌云縣南崗鄉(xiāng)大楊村。此后，該項目經(jīng)灌云縣國土資源局用地預審、灌云縣環(huán)保局環(huán)境影響評價批復、灌云縣發(fā)改委立項批復，灌云縣住房和城鄉(xiāng)建設局于2012年3月13日向中孚公司頒發(fā)《建設用地規(guī)劃許可證》，項目用地確定在灌云縣南崗鄉(xiāng)大楊村，用地面積124767平方米。2012年9月7日，江蘇省人民政府下發(fā)《關于灌云縣城市生活垃圾處理工程建設用地的批復》，同意灌云縣供地方案，將批準的建設用地以劃撥的方式用于灌云縣城市生活垃圾工程建設?！吨墟陧椖繀f(xié)議》簽訂后，中孚公司嚴格履行合同義務，投入了大量的人力、物力開展項目環(huán)評、勘察、測繪、地質調查、設計及前期施工等工作，但灌云縣政府一直未依約完成項目設施場地上的財產(chǎn)處理和騰退、居民搬遷、安置工作，也未辦理場地無償劃撥手續(xù)，致使項目實施遭受嚴重阻礙并拖延至今。

2018年3月，原告中孚公司獲悉被告灌云縣政府與第三人光大國際公司〔本案二審期間變更為中國光大環(huán)境（集團）有限公司〕于2015年6月17日簽署了《連云港市灌云縣生活垃圾焚燒熱電聯(lián)供廠BOO項目特許經(jīng)營協(xié)議》（以下簡稱《光大項目協(xié)議》），授予光大國際公司垃圾焚燒發(fā)電的特許經(jīng)營權。為此由光大國際公司的子公司第三人灌云光大公司在灌云縣侍莊鄉(xiāng)裕豐村投資建設生物質熱電聯(lián)供項目的基礎上再投資2.7億元建設生活垃圾熱電聯(lián)產(chǎn)項目，日處理生活垃圾500噸。該項目已于2018年2月3日進入了試運營。根據(jù)《灌云縣500t/d生活垃圾焚燒熱電聯(lián)產(chǎn)項目環(huán)境影響報告書》，生活垃圾熱電聯(lián)產(chǎn)項目處理灌云縣區(qū)域范圍內的生活垃圾，縣城垃圾可收運量約180噸/日，鄉(xiāng)鎮(zhèn)約218噸/日，總計可收運量約400噸/日。由于灌云光大公司生活垃圾熱電聯(lián)產(chǎn)項目與中孚公司生活垃圾處理項目在生活垃圾的收運和處理范圍存在重合，且中孚公司對超出灌云縣城區(qū)及周邊鄉(xiāng)鎮(zhèn)的垃圾處理建設項目享有優(yōu)先權，因此，中孚公司認為灌云縣政府在中孚公司的生活垃圾處理特許經(jīng)營權范圍內，又與光大國際公司簽訂《光大項目協(xié)議》，是對《中孚項目協(xié)議》的違反。灌云縣政府授予光大國際公司及灌云光大公司垃圾焚燒發(fā)電特許經(jīng)營權在實體和程序上存在違法，應當予以撤銷。2018年6月，中孚公司曾致函并委托律師前往灌云縣政府及灌云光大公司處進行交涉，但其不予理睬。綜上，請求法院確認灌云縣政府授予灌云光大公司生活垃圾焚燒熱電聯(lián)供特許經(jīng)營權的行為違法，并予以撤銷。

被告灌云縣政府辯稱：《中孚項目協(xié)議》是民事合同關系，且并未實際履行，原告中孚公司至今未按照協(xié)議約定進行投資建設并運營，不具備按照協(xié)議約定內容進一步取得城市生活垃圾處理經(jīng)營權的條件，未實際取得特許經(jīng)營權。按照協(xié)議約定，灌云縣轄區(qū)內如需建設垃圾處理相關設施，中孚公司在同等條件下?lián)碛袃?yōu)先建設和經(jīng)營權利，而非享有特許經(jīng)營權?！豆獯箜椖繀f(xié)議》是在急需解決灌云縣垃圾處理這一背景下簽訂，是灌云縣一項涉及社會公共利益的投資項目，已經(jīng)生產(chǎn)經(jīng)營。由于中孚公司履行不能，《中孚項目協(xié)議》目的客觀上已經(jīng)無法實現(xiàn)，灌云縣政府將生活垃圾處理經(jīng)營權交由第三人光大國際公司符合社會公共利益需要，不具有可撤銷性。另外，協(xié)議中約定爭議解決方式是向上海仲裁委員會申請仲裁，本案不屬于行政案件的受案范圍，中孚公司的起訴超過法定起訴期限。請求法院依法公正審理，駁回中孚公司訴訟請求或駁回起訴。

第三人灌云縣城管局述稱：其意見與被告灌云縣政府意見相同。

第三人光大國際公司和灌云光大公司述稱：原告中孚公司項目并未建設完成，在本案訴訟中的特許經(jīng)營權并未實際形成?！豆獯箜椖繀f(xié)議》中所涉項目已經(jīng)完成，且在為社會積極發(fā)展提供服務，不具有可撤銷性。其他意見與被告灌云縣政府意見相同。

江蘇省連云港市中級人民法院一審查明：

2011年9月26日，被告灌云縣政府（特許權授予方）與原告中孚公司（項目公司）簽訂《中孚項目協(xié)議》，約定雙方共同投資實施灌云縣城市生活垃圾處理工程項目的設計、投融資、建設、運營及回購。主要內容是：……1.4特許權授予方愿意與項目公司合作共同進行灌云縣城市生活垃圾處理工程項目的建設，并授予項目公司特許經(jīng)營權，特許經(jīng)營期限為二十八（28）年，在特許經(jīng)營期限內，由項目公司按照本協(xié)議的條款和條件實施本項目的設計、投融資、建設、運營及回購。1.6.1依照本協(xié)議的規(guī)定，灌云縣政府授予項目公司進行項目的設計、投融資、建設和運營的權利。2.1.26商業(yè)運營開始日：指項目建設工程完成，項目設施的正式運營開始之日，自該日開始，項目公司應按照本協(xié)議規(guī)定進行項目設施的運營，特許權授予方應按照本協(xié)議規(guī)定正式開始向項目公司支付垃圾處理服務費?！?.1.28特許經(jīng)營權：指灌云縣市政垃圾處理設施建設和經(jīng)營權的擁有者，即特許權授予方，按照本協(xié)議的具體規(guī)定并在中國法律之下，將該等權利授予項目公司，包括：項目的設計、投融資、建設和運營的權利，在項目的運營中獲得相應收入并通過垃圾再利用獲取收入的權利，以及，在灌云縣城區(qū)及其周邊鄉(xiāng)鎮(zhèn)范圍內獨家享有的全部后續(xù)計劃建設的垃圾處理設施的同等權利?！?.2.1除依據(jù)本協(xié)議延長或提前終止，特許經(jīng)營期限應為：自商業(yè)運營開始日起二十八（28）年；試運營期應包含在此年限中。4.1.1特許權授予方須確保項目公司在項目建設工程開工前取得項目設施場地符合國家土地相關法規(guī)的合法的土地使用權證。……4.1.2特許權授予方確保在項目建設工程開工前，項目設施場地地面上無自然人、法人或任何其他組織及個人的財產(chǎn)，以及與其或其財產(chǎn)有關的任何障礙或遺留問題。4.1.3特許權授予方須負責項目設施場地以外的國家相關規(guī)范規(guī)定范圍內確需搬遷的居民搬遷和安置工作?！?.1.8在項目的建設及運營期間，根據(jù)雙方商定，特許權授予方將聯(lián)系有關部門向項目公司提供公共安全保障。在項目公司正常建設和運營情況下，周圍居民阻止建設和運營的正常進行時，特許權授予方應立即采取措施解決?！?.3.1.4因特許權授予方違反本協(xié)議，造成項目公司未能按時履行義務，項目公司有權相應延長履行義務的期限?！?.1未經(jīng)項目公司事先的書面同意，特許權授予方不得轉讓或讓與本協(xié)議項下的全部或部分權利或義務?！?1.2.2若在嘗試友好協(xié)商解決后三十（30）日內該爭議仍未能根據(jù)第11.2.1條款得到解決，則任何一方均有權向上海仲裁委員會申請仲裁。

2011年10月28日，灌云縣財政局向原告中孚公司作出《關于灌云縣城市生活垃圾處理工程項目垃圾處理服務費支付的承諾函》，主要內容是：灌云縣財政局承諾每月直接向中孚公司支付被告灌云縣政府向灌云縣財政局發(fā)出的《垃圾處理服務費付款通知書》中確定的垃圾處理服務費，付款性質體現(xiàn)為財政補貼。

2011年11月4日，灌云縣人民代表大會常務委員會向被告灌云縣政府作出《關于同意將灌云縣城市生活垃圾處理工程項目垃圾處理服務列入財政預算的決議》（灌人大〔2011〕30號），主要內容是：同意將《中孚項目協(xié)議》中所規(guī)定的垃圾處理服務費列入灌云縣財政預算。

2012年2月21日，原灌云縣環(huán)境保護局向原告中孚公司作出《關于對灌云中孚環(huán)保科技有限公司建設的灌云縣城市生活垃圾處理工程項目環(huán)境影響報告書的批復》（灌環(huán)字〔2012〕13號），主要內容是：從環(huán)保角度同意該項目按環(huán)境影響報告書的內容在灌云縣南崗鄉(xiāng)大楊村擬定地點建設。同日，中孚公司還取得了灌云縣城市生活垃圾處理工程項目的立項批復。

2012年3月13日，灌云縣住房和城鄉(xiāng)建設局向原告中孚公司頒發(fā)了《建設用地規(guī)劃許可證》，用地項目名稱是灌云縣城市生活垃圾處理工程，用地位置位于灌云縣南崗鄉(xiāng)大楊村。

2012年9月7日，江蘇省人民政府向連云港市人民政府作出《江蘇省人民政府關于灌云縣城市生活垃圾處理工程建設用地的批復》（蘇政地〔2012〕445號），主要內容是：同意灌云縣農(nóng)用地轉用方案和征收土地方案，同意灌云縣供地方案，將批準的建設用地以劃撥方式用于灌云縣城市生活垃圾處理工程建設。

上述期間內，原告中孚公司在計劃建設灌云縣城市生活垃圾處理工程方面投入了部分人力和財力成本，由于選址所在地村民反對，《中孚項目協(xié)議》中所涉及的設施并未實際建設并投入運營，中孚公司、被告灌云縣政府雙方合作項目中止。

2015年6月17日，被告灌云縣政府授權第三人灌云縣城管局與投資人即第三人光大國際公司簽訂了《光大項目協(xié)議》，授予光大國際公司的子公司第三人灌云光大公司獨占的權利投資、設計、建設、擁有、運營和維護年垃圾處理量為18.25萬噸的垃圾焚燒熱電聯(lián)供廠，向灌云縣提供生活垃圾焚燒處理及園區(qū)內供熱服務。主要內容是：……協(xié)議各方分別為：灌云縣政府授權灌云縣城管局（甲方）；灌云光大公司（乙方）；光大國際公司（投資人）……2.1特許經(jīng)營權的授予，甲方授予乙方獨占的權利投資、設計、建設、擁有、運營和維護年垃圾處理量為18.25萬噸的垃圾焚燒熱電聯(lián)供廠，向灌云縣提供生活垃圾焚燒處理及園區(qū)內供熱服務?！?.4特許經(jīng)營期，特許經(jīng)營期為垃圾焚燒熱電聯(lián)供廠現(xiàn)場打樁工程開始之日起30年……。協(xié)議簽署后至2018年10月間，光大國際公司出資成立的灌云光大公司陸續(xù)取得建設項目選址意見書、建設用地規(guī)劃許可證、不動產(chǎn)權證書、建設工程規(guī)劃許可證、生物質熱電和生活垃圾焚燒熱電一體化項目配套送出線路項目核準的批復、垃圾焚燒熱電聯(lián)產(chǎn)項目（9兆瓦）接入系統(tǒng)設計評審意見、建設工程竣工規(guī)劃核實認定書等手續(xù)。項目位于灌云經(jīng)濟開發(fā)區(qū)，主要負責灌云縣區(qū)域內的生活垃圾焚燒處理任務，現(xiàn)已實際投產(chǎn)運營。

原告中孚公司在得知上述情形后于2018年6月13日分別向被告灌云縣政府、第三人光大國際公司、灌云光大公司發(fā)函維權（以下簡稱發(fā)函維權），灌云縣政府、光大國際公司、灌云光大公司均未予以回復。中孚公司遂提起本案訴訟，請求法院確認灌云縣政府授予灌云光大公司生活垃圾焚燒熱電聯(lián)供特許經(jīng)營權的行為違法，并予以撤銷。

江蘇省連云港市中級人民法院一審認為：

本案爭議焦點集中在四個方面：一是本案所涉爭議是否屬于行政訴訟的受案范圍；二是原告中孚公司是否具備提起本訴的原告主體資格；三是中孚公司提起本訴是否超過法定起訴期限；四是中孚公司的訴訟請求應否支持，其權益該如何保障。

關于爭議焦點一，《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條第一款第十一項、第十二項規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的；認為行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權等合法權益的，可以向人民法院提起訴訟?！妒姓檬聵I(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條規(guī)定：“市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項服務的制度。城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)，依法實施特許經(jīng)營的，適用本辦法。”本案涉及的《中孚項目協(xié)議》和《光大項目協(xié)議》內容均系圍繞城市垃圾處理方面擬定，符合政府特許經(jīng)營協(xié)議性質和特征，原告中孚公司基于兩協(xié)議提起本訴，人民法院依法應予受理。雖然《中孚項目協(xié)議》中存在約定爭議解決途徑，但由于中孚公司提起本訴的實質目的意在排除第三人光大國際公司和灌云光大公司基于后續(xù)《光大項目協(xié)議》層面上的競爭權或特許經(jīng)營權，并非僅局限于《中孚項目協(xié)議》之上的內部法律關系，故對于被告灌云縣政府及第三人灌云縣城管局、光大國際公司、灌云光大公司提出的中孚公司應至上海仲裁委員會申請仲裁的意見，不予支持。

關于爭議焦點二，《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第一款規(guī)定：“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織，有權提起訴訟?！痹擁椧?guī)定體現(xiàn)出更加側重權利救濟的主觀訴訟性質。一般來說，判斷是否具有原告主體資格通常從以下三個方面考慮：第一，行政行為的作出是否與權利義務的增減得失有關；第二，提起訴訟后能否得到實際的訴訟利益；第三，訴訟完結后能否承擔裁判確定的權利義務。本案中，《光大項目協(xié)議》履行后，第三人灌云光大公司客觀上已實際成為灌云縣區(qū)域內城市生活垃圾處理的特許經(jīng)營權主體，此種情況下，將直接導致在先的《中孚項目協(xié)議》繼續(xù)履行目的的落空，故不論原告中孚公司是否實際取得特許經(jīng)營權，因《光大項目協(xié)議》的存在客觀上已對中孚公司的合同權利造成影響，應當確認中孚公司具有原告的訴訟主體地位。

關于爭議焦點三，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第六十四條第一款規(guī)定：“行政機關作出行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道行政行為內容之日起最長不得超過一年?！北景钢?，并無證據(jù)證明《光大項目協(xié)議》簽訂時原告中孚公司已知悉，也無證據(jù)證明被告灌云縣政府依法告知中孚公司其授予第三人灌云光大公司特許經(jīng)營權、訴權或起訴期限等相關情況。故中孚公司于2018年6月13日向灌云縣政府及第三人光大國際公司、灌云光大公司維權未果后向人民法院提起本案訴訟，沒有超過法定起訴期限。

關于爭議焦點四，《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第八條規(guī)定，主管部門應當依照向社會公開發(fā)布招標條件、受理投標等程序選擇市政公用事業(yè)特許經(jīng)營項目的投資者或者經(jīng)營者?！冻鞘猩罾芾磙k法》第二十六條第一款規(guī)定，直轄市、市、縣建設（環(huán)境衛(wèi)生）主管部門應當通過招投標等公平競爭方式作出城市生活垃圾經(jīng)營性處置許可的決定，向中標人頒發(fā)城市生活垃圾經(jīng)營性處置服務許可證。本案所涉被訴特許經(jīng)營權應當根據(jù)上述法律規(guī)范所確定的程序，依法經(jīng)過招投標等程序方可授予，而被告灌云縣政府并未提供證據(jù)證明其依照上述法律規(guī)范規(guī)定的程序授予原告中孚公司或第三人灌云光大公司特許經(jīng)營權，基于該點，本案所涉兩份協(xié)議的簽訂均存在程序違法情形。對于中孚公司提出的灌云縣政府授予灌云光大公司被訴特許經(jīng)營權的行為違法的意見，應予支持。關于該行為應否撤銷的問題，《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第一款第一項規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為：（一）行政行為依法應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的?！北景钢?，灌云光大公司建設的生活垃圾、生物質熱電聯(lián)產(chǎn)項目已竣工驗收，并投產(chǎn)運營，該授權行為一旦撤銷，不僅會影響灌云光大公司已獲權益，而且會影響城市居民生活垃圾的統(tǒng)一管理，損害區(qū)域內公共利益，故對中孚公司提出撤銷灌云縣政府授予灌云光大公司被訴特許經(jīng)營權行為的訴訟請求不予支持。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第七十六條的規(guī)定，人民法院判決確認違法或者無效的，可以同時判決責令灌云縣政府采取補救措施。本案中，從合理性角度考量，因中孚公司的確為自身項目運行付出一定成本，且從本案證據(jù)來看，灌云縣政府并未向中孚公司作出過要求繼續(xù)履行或解除《中孚項目協(xié)議》的書面通知，故中孚公司本應享有協(xié)議相關的期待利益尚未實現(xiàn)?，F(xiàn)由于《光大項目協(xié)議》已實際導致《中孚項目協(xié)議》難以再繼續(xù)履行，對于中孚公司與灌云縣政府的協(xié)議爭議如何妥善解決，灌云縣政府負有采取相應補救措施的義務，應當主動履行行政職責，依法作出行政處理。

綜上，被告灌云縣政府授予第三人灌云光大公司特許經(jīng)營權的行為程序違法，但鑒于撤銷該行政行為將給社會公共利益造成重大損失，應依法確認違法，對原告中孚公司主張撤銷該行為的訴訟請求不予支持。江蘇省連云港市中級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第一款第一項、第七十六條規(guī)定，于2020年1月17日作出判決：

一、確認被告灌云縣人民政府授予第三人光大城鄉(xiāng)再生能源（灌云）有限公司的特許經(jīng)營權行為違法；

二、責令被告灌云縣人民政府于本判決生效之日起六個月內采取相應的補救措施；

三、駁回原告灌云中孚環(huán)?？萍加邢薰镜钠渌V訟請求。

中孚公司不服一審判決，向江蘇省高級人民法院提起上訴，主要理由是：一審判決遺漏重要事實，未明確認定被上訴人灌云縣政府重復授予特許經(jīng)營權，也未明確認定灌云縣政府授予原審第三人灌云光大公司特許經(jīng)營權侵犯上訴人中孚公司已經(jīng)取得的特許經(jīng)營權。本案撤銷灌云縣政府違法授予灌云光大公司的特許經(jīng)營權，不會造成社會公共利益的重大損害。請求二審法院撤銷一審判決第三項，改判撤銷灌云縣政府授予灌云光大公司的生活垃圾焚燒熱電聯(lián)供特許經(jīng)營權。

被上訴人灌云縣政府答辯稱：上訴人中孚公司未實際履行《中孚項目協(xié)議》，該合同目的無法實現(xiàn)。中孚公司未取得灌云縣城市生活垃圾處理特許經(jīng)營權，按照《中孚項目協(xié)議》，在該協(xié)議簽訂后，灌云縣轄區(qū)區(qū)域內如需建設垃圾處理相關設施，《中孚項目協(xié)議》所涉項目公司只是在同等條件下?lián)碛袃?yōu)先建設和經(jīng)營權利。根據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第八條規(guī)定及《城市生活垃圾管理辦法》第二十六條第一款規(guī)定，沒有經(jīng)過公開程序招標的《中孚項目協(xié)議》違法，中孚公司對《光大項目協(xié)議》不具有提出異議的權利。《光大項目協(xié)議》是涉及公共利益的投資項目，該項目已竣工驗收并投產(chǎn)運營，撤銷該授權行為不僅會影響原審第三人灌云光大公司已獲權益，而且會影響城市居民生活垃圾統(tǒng)一管理，損害區(qū)域內公共利益。中孚公司要求撤銷一審判決第三項沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

被上訴人灌云縣城管局的答辯意見同被上訴人灌云縣政府的答辯意見。

原審第三人中國光大環(huán)境（集團）有限公司（以下簡稱光大環(huán)境集團公司，原光大國際公司）述稱：《光大項目協(xié)議》與《中孚項目協(xié)議》所確定的垃圾處理方式不同，且上訴人中孚公司并未實際履行《中孚項目協(xié)議》，其所主張的合法權益尚未形成，該公司在本案中不存在訴權基礎。光大環(huán)境集團公司不知道中孚公司之前和被上訴人灌云縣政府簽訂過協(xié)議，光大環(huán)境集團公司依法實施《光大項目協(xié)議》并無不當，沒有侵害中孚公司的合法權益?！豆獯箜椖繀f(xié)議》不存在被認定無效的事由，如《光大項目協(xié)議》被認定無效或撤銷，停止該協(xié)議所涉特許經(jīng)營項目會對當?shù)氐墓箔h(huán)境等造成影響，與灌云縣政府亦會產(chǎn)生新的糾紛，會造成公共利益損害。請求二審法院駁回上訴，維持原判。

原審第三人灌云光大公司述稱：同意被上訴人灌云縣政府、灌云縣城管局等的答辯意見。同時認為，《光大項目協(xié)議》不存在原《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效事由，且上訴人中孚公司所采取的垃圾處理工藝目前已屬落后工藝。請求二審法院駁回上訴，維持原判。

江蘇省高級人民法院二審查明，根據(jù)在卷證據(jù)，一審判決認定的上訴人中孚公司發(fā)函維權時間“2018年6月13日”應糾正為“2018年6月14日”，對一審判決認定的其他案件事實予以確認。

另查明：《中孚項目協(xié)議》確定的城市生活垃圾處理主導工藝為資源化回收配合衛(wèi)生填埋處理工藝。根據(jù)被上訴人灌云縣城管局在本案審理過程中出示的《光大項目協(xié)議》原件，《光大項目協(xié)議》所涉特許經(jīng)營項目約定占地面積為100畝。在本案審理過程中，各方當事人未向法院提交《光大項目協(xié)議》所涉特許經(jīng)營項目領取過生活垃圾處置方面相應行政許可的證據(jù)。在二審審理期間，上訴人中孚公司確認《光大項目協(xié)議》約定的垃圾處理工藝更具先進性。被上訴人灌云縣政府確認就《光大項目協(xié)議》所涉特許經(jīng)營項目在締約前未向公眾及相關利害關系方進行了告知或者發(fā)布招投標文件等，且在該特許經(jīng)營項目公開競爭的情況下，中孚公司可參與競爭；亦確認根據(jù)《光大項目協(xié)議》所建成的設施是目前灌云縣唯一的垃圾綜合處理設施。原審第三人光大環(huán)境集團公司確認在《光大項目協(xié)議》所涉特許經(jīng)營項目方面其存在行業(yè)競爭對手。

江蘇省高級人民法院二審認為：

一、關于本案所涉爭議是否屬于行政訴訟受案范圍、上訴人中孚公司是否具備提起本案訴訟原告主體資格的問題

一審法院關于本案所涉爭議屬于行政訴訟受案范圍、上訴人中孚公司具備提起本案訴訟原告主體資格的說理充分，具有事實根據(jù)及法律依據(jù)，二審法院予以采納并不再贅述。

二、關于上訴人中孚公司提起本案訴訟是否超過法定時限的問題

《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第二十五條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議提起訴訟的，訴訟時效參照民事法律規(guī)范確定；對行政機關變更、解除行政協(xié)議等行政行為提起訴訟的，起訴期限依照行政訴訟法及其司法解釋確定?！备鶕?jù)前述規(guī)定，對于行政機關作出的體現(xiàn)單方性、高權性特點的變更、解除行政協(xié)議等行為，適用行政訴訟關于起訴期限的相關規(guī)定；對于不涉及行政機關單方行使權力的不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議等行為提起訴訟的案件，則參照適用民事法律規(guī)范關于訴訟時效的相關規(guī)定。本案被訴標的不涉及行政機關單方行使權力的行為，對上訴人中孚公司提起本案訴訟是否超過法定時限的審查應參照適用民事法律規(guī)范關于訴訟時效的相關規(guī)定，一審法院適用行政訴訟關于起訴期限的相關規(guī)定進行審查構成適用法律錯誤，二審法院依法予以糾正。本案中，根據(jù)中孚公司陳述，其于2018年3月方得知《光大項目協(xié)議》的存在，而其他當事人并無證據(jù)證明中孚公司此前已知悉《光大項目協(xié)議》簽訂、實施等相關情況，故中孚公司于2018年7月提起本案訴訟并未超過當時所適用的《中華人民共和國民法總則》關于訴訟時效的規(guī)定。

三、關于《光大項目協(xié)議》的合法性及效力問題

行政協(xié)議是行政機關為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內容的協(xié)議。行政協(xié)議與民事合同的本質差別在于行政性是行政協(xié)議的一般屬性，由此決定了行政機關自開展締約行為之始便開始履行公共職能，并以實現(xiàn)公共利益為首要目的。因此，行政協(xié)議的締結應以與行政協(xié)議行政性相符的依法行政原則為基本要求，即在行政協(xié)議締結之前，行政機關應依法使行政協(xié)議締約人的選擇、協(xié)議的內容等符合國家為保障和實現(xiàn)公共利益而制定的相關法律規(guī)范的規(guī)定，此即為行政機關在締結行政協(xié)議前應當履行的先契約義務。行政機關的先契約義務自行政協(xié)議締約行為開始啟動時即應承擔，該先契約義務并不受行政協(xié)議最終是否成立或生效的任何影響，行政機關亦不得因非法定因素而排除或放棄履行該先契約義務。在行政機關的先契約義務中，根據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定，行政機關應當通過公平競爭方式選擇行政協(xié)議的締約人，則是否履行該先契約義務，是判斷此行政協(xié)議效力的關鍵因素。

建設統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系，是使市場在資源配置中起決定性作用的基礎。從根本上說，公平競爭是市場經(jīng)濟的基本構成要素，是市場經(jīng)濟的命脈和本質特征。非公平競爭會直接或間接侵害其他市場主體的正當權利、破壞市場秩序、劣化營商環(huán)境、阻礙國家創(chuàng)新、誘發(fā)權力濫用等。行政協(xié)議依法有序締結，對于我國市場體系建設至關重要，因此，在行政協(xié)議的締結過程中，行政機關依法行政，履行先契約義務，保障和實現(xiàn)公平競爭，對維護國家經(jīng)濟秩序和社會秩序及公共利益，保護締約人和潛在締約人合法權益等方面，具有基礎性支撐作用。關于本案所涉垃圾處理等公用事業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議的締結，我國相關法律規(guī)范亦對行政機關應當履行的先契約義務作出了明確規(guī)定，《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務。”第十五條規(guī)定：“實施機構根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營項目實施方案，應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營項目建設運營標準和監(jiān)管要求明確、有關領域市場競爭比較充分的，應當通過招標方式選擇特許經(jīng)營者?！备鶕?jù)前述規(guī)定，行政機關在締結公用事業(yè)特許經(jīng)營類別的行政協(xié)議時，履行先契約義務，以公平競爭方式選擇締約人進行締約是法律規(guī)范的強制性要求。具體而言，一是行政機關要保障和實現(xiàn)潛在締約人參與競爭的機會平等，即要求行政機關確定資格審查的標準合法、合理且適用同一標準，公平地確定潛在締約人范圍；以規(guī)范的招標、競爭性談判等競爭方式，向潛在締約人提供同等締約機會，并使之受到同等待遇。二是行政機關要保障和實現(xiàn)從潛在締約人中確定締約人的結果公平，一般情況下，潛在締約人在公平競爭中勝出，其就有要求行政機關將其作為締約人并與之簽訂行政協(xié)議的權利。

《中華人民共和國行政訴訟法》第七十五條規(guī)定：“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第十二條第一款規(guī)定：“行政協(xié)議存在行政訴訟法第七十五條規(guī)定的重大且明顯違法情形的，人民法院應當確認行政協(xié)議無效。”上訴人中孚公司提起本案訴訟，請求法院確認被上訴人灌云縣政府授予原審第三人灌云光大公司生活垃圾焚燒熱電聯(lián)供特許經(jīng)營權的行為違法并予以撤銷，因該特許經(jīng)營權系《光大項目協(xié)議》內容的概括性體現(xiàn)，故中孚公司訴請的實質是要求對《光大項目協(xié)議》的合法性進行審查。本案中，無論是灌云縣政府還是其他案件當事人，均未提供證據(jù)證明灌云縣政府及其授權的主體依照法律規(guī)范的規(guī)定履行了先契約義務，通過公平競爭方式選擇《光大項目協(xié)議》所涉特許經(jīng)營項目的締約人。因灌云縣政府未保障和實現(xiàn)潛在締約人參與《光大項目協(xié)議》所涉特許經(jīng)營項目競爭的機會平等，也就不可能保障和實現(xiàn)潛在締約人在公平競爭中勝出的結果公平。鑒于本案《光大項目協(xié)議》通過非公平競爭方式予以締結沒有法律依據(jù)，明顯違反法律規(guī)范的強制性規(guī)定，構成重大且明顯違法，故《光大項目協(xié)議》依法應屬于無效行政協(xié)議。一審法院認為，灌云光大公司根據(jù)《光大項目協(xié)議》建設的項目已竣工驗收并投產(chǎn)運營，該授權行為一旦撤銷，不僅會影響灌云光大公司已獲權益，而且會影響城市居民生活垃圾的統(tǒng)一管理，損害區(qū)域內公共利益，并以此為據(jù)作出一審判決，進而保留《光大項目協(xié)議》的實質效力。二審法院認為，對于公用事業(yè)或其他依法應以公平競爭方式選擇締約人締結的行政協(xié)議，卻未按公平競爭方式締約的，除判決確認無效或撤銷該行政協(xié)議可能危及公共安全等少數(shù)例外情形之外，如只要形成既定事實，就采用確認違法的方式實際保留該行政協(xié)議的效力，必將產(chǎn)生制度上的缺口，嚴重損害市場秩序及總體上的公共利益。鑒于本案《光大項目協(xié)議》并不屬于例外情形，故一審判決確認《光大項目協(xié)議》違法而不予確認無效，系適用法律錯誤，二審法院依法予以糾正。因中孚公司提起本案訴訟時所提出的前述訴訟請求實為一個訴請事項，一審判決將該訴訟請求分割進行處理不當，二審法院亦依法予以糾正?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第十五條第二款規(guī)定：“因被告的原因導致行政協(xié)議被確認無效或者被撤銷，可以同時判決責令被告采取補救措施；……”本案《光大項目協(xié)議》被判決確認無效之后，灌云縣政府及所屬職能部門即應當積極履行行政管理和服務職能，依法采取補救措施，保障持續(xù)穩(wěn)定安全地提供案涉公共產(chǎn)品及公共服務。如此，則一審判決所關注的灌云縣特定區(qū)域范圍內相關公共利益可能受到損害的問題可以得到有效管控。如灌云縣政府及所屬職能部門怠于履行前述職責，則其應當依法承擔相應的法律責任。需要指出的是，構建良好市場秩序、優(yōu)化營商環(huán)境需要發(fā)揮法治固根本、穩(wěn)預期、利長遠的保障作用。法治乃規(guī)則之治，法治政府建設中最重要、最基本的要求就是依法行政。本案中，因灌云縣政府沒有遵守法律規(guī)范中關于以公平競爭方式選擇締約人的相應規(guī)定，形成案涉爭議且延宕多年，并直接造成《光大項目協(xié)議》無效，給公共利益及《光大項目協(xié)議》相關方造成嚴重風險隱患。希望灌云縣政府及所屬職能部門能夠以本案的審理裁判為契機，深化法治是最好的營商環(huán)境的理念，不斷加強、改進、完善行政管理和服務等方面的法治化建設，同時積極穩(wěn)妥做好本案相關的補救措施，切實讓法治成為地方經(jīng)濟社會發(fā)展核心競爭力的重要標志和良好市場秩序及營商環(huán)境的堅強保障。

綜上，江蘇省高級人民法院根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第七十五條、第八十九條第一款第二項、《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第十二條第一款、第十五條第二款之規(guī)定，于2021年7月29日作出判決：

一、撤銷江蘇省連云港市中級人民法院（2018）蘇07行初42號行政判決；

二、確認被上訴人灌云縣人民政府授權被上訴人灌云縣城市管理局于2015年6月17日與原審第三人中國光大環(huán)境（集團）有限公司簽訂的《連云港市灌云縣生活垃圾焚燒熱電聯(lián)供廠BOO項目特許經(jīng)營協(xié)議》無效；

三、自本判決生效之日起，被上訴人灌云縣人民政府依法采取補救措施，履行行政管理和服務職能，保障持續(xù)穩(wěn)定安全地提供與《連云港市灌云縣生活垃圾焚燒熱電聯(lián)供廠BOO項目特許經(jīng)營協(xié)議》所涉特許經(jīng)營項目相關的公共產(chǎn)品及公共服務。