審理法院：　上海市黃浦區(qū)人民法院

案　　由：　貪污罪

裁判日期：　2002年08月21日

上海市黃浦區(qū)人民法院

刑事判決書(shū)

公訴機(jī)關(guān)：上海市黃浦區(qū)人民檢察院。

被告人：竇沛穎，男，37歲，中國(guó)有色金屬材料華東公司期貨部經(jīng)理，2002年4月5日被逮捕。

被告人：冼曉玲，女，36歲，上海市金屬材料總公司期貨部交易員，2002年6月12日被逮捕。

被告人竇沛穎、冼曉玲貪污一案，上海市黃浦區(qū)人民檢察院提起公訴后，原審法院經(jīng)審理認(rèn)為：竇沛穎、冼曉玲將私人賬戶(hù)上的期貨合約在價(jià)格下跌時(shí)轉(zhuǎn)入國(guó)有企業(yè)賬戶(hù)，致使國(guó)有企業(yè)持倉(cāng)虧損，這種行為具有社會(huì)危害性。由于期貨行情有漲有跌，期貨合約的持有人既可能因行情下跌而受損，也可能因行情上漲而盈利，盈虧均是期貨交易的正常表現(xiàn)。因此竇沛穎、冼曉玲將價(jià)格下跌時(shí)的期貨合約轉(zhuǎn)入國(guó)有企業(yè)賬戶(hù)，轉(zhuǎn)嫁的只是期貨交易風(fēng)險(xiǎn)，不是實(shí)際損失。國(guó)有企業(yè)賬戶(hù)上轉(zhuǎn)入價(jià)格下跌的期貨合約，在尚未平倉(cāng)時(shí)只反映該持倉(cāng)虧損，不代表國(guó)有企業(yè)己經(jīng)遭受實(shí)際損失。不能認(rèn)為此行為即構(gòu)成非法占有國(guó)有企業(yè)財(cái)物。至于事后國(guó)有企業(yè)因平倉(cāng)引起的損失，雖有他人轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的因素，但主要是國(guó)有企業(yè)對(duì)期貨合約持倉(cāng)不當(dāng)造成的。因此，竇沛穎、冼曉玲的行為不符合《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條規(guī)定“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物”這些貪污罪的客觀要件。據(jù)此判決，宣告竇沛穎、冼曉玲無(wú)罪。判決生效后，上海市高級(jí)人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，原判在適用法律上確有錯(cuò)誤，遂指令再審。上海市第二中級(jí)人民法院接到指令后經(jīng)審理，撤銷(xiāo)了原二審裁定和一審判決，將此案發(fā)回上海市黃浦區(qū)人民法院重新審判。

起訴書(shū)指控：被告人竇沛穎、冼曉玲利用職務(wù)便利，先后將私人賬戶(hù)上行情下跌的膠合板和紅小豆兩項(xiàng)期貨合約，分別轉(zhuǎn)入兩個(gè)國(guó)有企業(yè)賬戶(hù)。不僅造成這兩個(gè)國(guó)有企業(yè)當(dāng)天的持倉(cāng)虧損共計(jì)6.64萬(wàn)元，還使這兩個(gè)國(guó)有企業(yè)因平倉(cāng)遭受損失共計(jì)51.3萬(wàn)元。竇沛穎、冼曉玲的行為觸犯了刑法第三百八十二條、第三百八十三條和第二十五條的規(guī)定，構(gòu)成貪污罪，請(qǐng)依法判處。

被告人竇沛穎、冼曉玲對(duì)起訴指控的基本事實(shí)均無(wú)異議。

被告人竇沛穎辯稱(chēng)：持倉(cāng)虧損隨期貨行情的浮動(dòng)而浮動(dòng)，不是固定損失。雖然成交當(dāng)天的持倉(cāng)虧損要由國(guó)有企業(yè)來(lái)追加保證金，但追加的保證金還屬于國(guó)有企業(yè)，如果第二天盈利，保證金就要退還給國(guó)有企業(yè)。因此把成交當(dāng)天的持倉(cāng)虧損認(rèn)定為是被他人非法占有的公共財(cái)物，就無(wú)法解釋持倉(cāng)盈利后被退還的保證金是什么性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)。另外，冼曉玲既是其所在公司賬戶(hù)的報(bào)單員，又是她私人賬戶(hù)的開(kāi)設(shè)者，有權(quán)對(duì)這兩個(gè)賬戶(hù)發(fā)出指令。將300手膠合板合約轉(zhuǎn)入冼曉玲所在公司的賬戶(hù)，是冼曉玲對(duì)我發(fā)出的指令，我必須執(zhí)行，但我在執(zhí)行時(shí)已經(jīng)要求冼曉玲向公司領(lǐng)導(dǎo)報(bào)告。我既沒(méi)有與冼曉玲共同向國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)嫁虧損的故意，更沒(méi)有侵占國(guó)有企業(yè)財(cái)物的犯罪目的。我因?qū)t小豆的行情看好，才勸冼曉玲不要平倉(cāng)，而冼曉玲在行情暫時(shí)下跌后對(duì)我產(chǎn)生埋怨情緒，我只好將這筆紅小豆合約轉(zhuǎn)到我公司賬戶(hù)上，并非共同故意將他人的虧損轉(zhuǎn)嫁到我公司。日后的事實(shí)證明，紅小豆行情上漲，做這筆紅小豆期貨交易使我公司獲利不少，我的判斷是正確的。

被告人冼曉玲辯稱(chēng)：我們公司規(guī)定，報(bào)單員不能私下炒期貨。300手膠合板的合約，是我給我的私人賬戶(hù)買(mǎi)下的。我在紙條上寫(xiě)這300手合約的指令時(shí)，被公司副總經(jīng)理何偉發(fā)現(xiàn)并盤(pán)問(wèn)。我因怕暴露私下炒期貨，只得謊稱(chēng)是聽(tīng)錯(cuò)指令給公司買(mǎi)的，因此事后只得讓竇沛穎把這300手合約記到公司賬戶(hù)上，而不是故意把價(jià)格下跌的合約轉(zhuǎn)嫁給國(guó)有企業(yè)。400手紅小豆，是我指令平倉(cāng)而竇沛穎不給我平倉(cāng)，后來(lái)價(jià)格下跌，當(dāng)然應(yīng)該由他買(mǎi)去，對(duì)此我沒(méi)有責(zé)任或者只有部分責(zé)任。另外，我不是國(guó)家工作人員，不能成為貪污罪的主體；我還有自首情節(jié)，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。

上海市黃浦區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：

被告人竇沛穎自1995年5月起，擔(dān)任中國(guó)有色金屬材料華東公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)華東公司）期貨部經(jīng)理。被告人冼曉玲自1995年4月至1996年6月間，任上海市金屬材料總公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)金屬公司）期貨部報(bào)單員。二人因業(yè)務(wù)關(guān)系相識(shí)后，冼曉玲提出，以其丈夫朱敏的名義開(kāi)設(shè)私人賬戶(hù)。竇沛穎同意，在華東公司期貨部為冼曉玲設(shè)立了編碼為034的私人賬戶(hù)。

1995年11月1日，被告人冼曉玲電話(huà)委托被告人竇沛穎，在034賬戶(hù)上買(mǎi)入交割期為1995年11月、代號(hào)為9511的膠合板300手（每手200張，買(mǎi)入價(jià)為每張43.7元）。成交后，膠合板行情下跌，冼曉玲為避免個(gè)人損失，利用其報(bào)單員的職務(wù)便利，通知竇沛穎將這300手合約轉(zhuǎn)入金屬公司開(kāi)設(shè)的001期貨自營(yíng)賬戶(hù)上。竇沛穎同意，但提出冼曉玲必須向該公司副總經(jīng)理何偉報(bào)告。當(dāng)日交易所收盤(pán)后，竇沛穎通知華東公司的結(jié)算人員，將原本應(yīng)入034私人賬戶(hù)上的300手膠合板合約，轉(zhuǎn)入金屬公司的001自營(yíng)賬戶(hù)。冼曉玲則對(duì)何偉謊稱(chēng)，該300手合約是其聽(tīng)錯(cuò)指令購(gòu)入的，因此得到金屬公司認(rèn)可，記入該公司持倉(cāng)情況匯總表。11月1日膠合板的收盤(pán)價(jià)為每張43.06元。因冼曉玲的轉(zhuǎn)嫁行為，300手膠合板合約使得金屬公司當(dāng)天持倉(cāng)虧損3.84萬(wàn)元。之后，冼曉玲按何偉的指令，將這300手合約平倉(cāng)賣(mài)出，共虧損26.9萬(wàn)元。

1995年11月17日，被告人冼曉玲電話(huà)通知被告人竇沛穎，要求在034賬戶(hù)上買(mǎi)入交割期為1995年12月、代號(hào)為9512的紅小豆400手（每手2噸，每噸買(mǎi)入價(jià)為2380元）。成交后，紅小豆價(jià)格上漲，冼曉玲電話(huà)通知竇沛穎平倉(cāng)。而竇沛穎認(rèn)為紅小豆的行情還會(huì)繼續(xù)上漲，勸冼曉玲再看一看，冼曉玲同意。但在當(dāng)日臨收盤(pán)前，紅小豆價(jià)格下跌。交易所收盤(pán)后，冼曉玲給竇沛穎打電話(huà)，責(zé)怪其沒(méi)有及時(shí)平倉(cāng)。竇沛穎堅(jiān)稱(chēng)此行情還會(huì)看好，并表示如果冼曉玲后悔，這400手可算在他們公司的自營(yíng)賬戶(hù)上，冼曉玲聽(tīng)后默認(rèn)。竇沛穎隨后電話(huà)通知華東公司結(jié)算人員，將原本應(yīng)入冼曉玲私人賬戶(hù)上的合約，轉(zhuǎn)入華東公司編號(hào)為018的自營(yíng)賬戶(hù)上。當(dāng)日紅小豆的收盤(pán)價(jià)為每噸2345元，400手紅小豆合約使華東公司當(dāng)天持倉(cāng)虧損2.8萬(wàn)元。同年11月22日，竇沛穎因擔(dān)心紅小豆行情繼續(xù)下跌會(huì)影響當(dāng)年利潤(rùn)指標(biāo)的完成，遂決定將400手紅小豆平倉(cāng)，此舉使華東公司虧損24.4萬(wàn)元。平倉(cāng)后，紅小豆行情反彈，竇沛穎又大量買(mǎi)入后不久即平倉(cāng)，又使華東公司獲利。

案發(fā)后，被告人竇沛穎退繳44萬(wàn)元，被告人冼曉玲退繳9萬(wàn)元。

以上事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提交并由公訴人在法庭宣讀、出示的以下證據(jù)證實(shí)：二被告人所在公司出具的被告人職務(wù)證明，證人朱敏、王林關(guān)于034私人賬戶(hù)開(kāi)設(shè)情況以及二被告人進(jìn)行期貨交易和利益分成等情況的證言，證人何偉、樂(lè)文光關(guān)于冼曉玲為國(guó)有企業(yè)購(gòu)進(jìn)300手膠合板情況的證言，證人顧治、昊欣關(guān)于華東公司期貨部分單和結(jié)算情況的證言，華東公司期貨部成交單匯總快報(bào)、金屬公司持倉(cāng)情況匯總表等書(shū)證，以及筆跡鑒定書(shū)。這些證據(jù)經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，合法有效，予以確認(rèn)。

上海市黃浦區(qū)人民法院認(rèn)為：

本案所涉被告人的行為，發(fā)生在1995年11月。1988年1月21日第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第二條，對(duì)貪污罪的起刑點(diǎn)作如下規(guī)定：“個(gè)人貪污數(shù)額不滿(mǎn)二千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。”1997年修正的《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十三條第（四）項(xiàng)規(guī)定：“個(gè)人貪污數(shù)額不滿(mǎn)五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分?！眱上啾容^，修改后的刑法處刑較輕。根據(jù)刑法第十二條規(guī)定的從舊兼從輕原則，對(duì)本案應(yīng)適用修改后的刑法定罪量刑。

被告人竇沛穎、冼曉玲身為國(guó)有企業(yè)中的工作人員，在為各自單位從事期貨交易活動(dòng)中，利用職務(wù)便利，采取欺騙手法，將私人賬戶(hù)上的期貨合約在價(jià)格下跌時(shí)分別轉(zhuǎn)入國(guó)有企業(yè)的賬戶(hù)，造成國(guó)有企業(yè)在轉(zhuǎn)入當(dāng)天的持倉(cāng)虧損分別為3.84萬(wàn)元、2.8萬(wàn)元。這種向國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)嫁個(gè)人損失的做法，雖然沒(méi)有表現(xiàn)為直接地占有國(guó)有財(cái)物，但實(shí)質(zhì)是以用國(guó)有企業(yè)虧損來(lái)彌補(bǔ)個(gè)人損失的手段占有國(guó)有財(cái)物，是非法占有的一種行為。依照刑法第三百八十二條的規(guī)定，竇沛穎、冼曉玲的行為構(gòu)成貪污罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。本案的貪污數(shù)額，應(yīng)按竇沛穎、冼曉玲移倉(cāng)當(dāng)日的結(jié)算價(jià)計(jì)算。

根據(jù)1995年9月《蘇州商品交易所結(jié)算細(xì)則》的規(guī)定，期貨合約成交當(dāng)天的持倉(cāng)虧損，應(yīng)從當(dāng)天的資金結(jié)算賬戶(hù)中扣劃。合約成交后至平倉(cāng)的整個(gè)持倉(cāng)過(guò)程中每日發(fā)生的持倉(cāng)盈虧，既與成交當(dāng)天的持倉(cāng)虧損有聯(lián)系，又不同于成交當(dāng)天的持倉(cāng)虧損，二者是有區(qū)別的。區(qū)別在于，持倉(cāng)過(guò)程中每日發(fā)生的持倉(cāng)盈虧與每日的期貨行情有關(guān)，由期貨行情決定，是不確定的：而成交當(dāng)天的持倉(cāng)虧損，卻因應(yīng)從當(dāng)天的資金結(jié)算賬戶(hù)中扣劃，而成為確定的、實(shí)際發(fā)生的損失。持倉(cāng)過(guò)程中每日發(fā)生的持倉(cāng)盈虧，與持倉(cāng)者參與的當(dāng)日期貨交易活動(dòng)有關(guān)；而成交當(dāng)天的持倉(cāng)虧損，卻是成交當(dāng)天期貨交易活動(dòng)結(jié)束后資金結(jié)算的結(jié)果。二者不能混為一談。

被告人竇沛穎、冼曉玲身為國(guó)有企業(yè)中的工作人員，利用職務(wù)便利，實(shí)施了把價(jià)格下跌的私人賬戶(hù)期貨合約轉(zhuǎn)入國(guó)有企業(yè)賬戶(hù)的行為，移倉(cāng)當(dāng)日給國(guó)有企業(yè)造成共計(jì)6.64萬(wàn)元的當(dāng)天持倉(cāng)虧損，這是認(rèn)定二人行為構(gòu)成貪污罪的事實(shí)基礎(chǔ)。二人轉(zhuǎn)入的期貨合約在國(guó)有企業(yè)持倉(cāng)期間發(fā)生的盈虧，雖與二人的轉(zhuǎn)入行為有一定聯(lián)系，但不由二人的轉(zhuǎn)入行為決定，而是由期貨行情決定。因此這時(shí)發(fā)生的盈虧，不是認(rèn)定二人行為能否構(gòu)成犯罪的情節(jié)，只是對(duì)二人量刑時(shí)可考慮的因素。

刑法第二十五條第一款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！北桓嫒速粤釣榱四怖_(kāi)設(shè)034賬戶(hù)私下進(jìn)行期貨交易，盈利歸自己，虧損即轉(zhuǎn)嫁給國(guó)有企業(yè)；被告人竇沛穎為了多攬客戶(hù)，同意為冼曉玲設(shè)立私人賬戶(hù)，并在冼曉玲預(yù)謀轉(zhuǎn)嫁損失時(shí)與其配合，分別向各自所在的單位隱瞞事實(shí)真相，以實(shí)現(xiàn)向國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)嫁個(gè)人期貨虧損的犯罪目的。二人是共同犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)二人在共同犯罪中所起的作用，分別確定刑事責(zé)任。二人轉(zhuǎn)嫁虧損獲取的違法所得，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定予以追繳。

被告人竇沛穎、冼曉玲提出的關(guān)于成交當(dāng)天的持倉(cāng)虧損是不確定的損失，沒(méi)有占用公司財(cái)產(chǎn)，做紅小豆交易還使公司獲利，因此行為不構(gòu)成貪污罪，更不是共同犯罪等辯解，不予采納。此外，竇沛穎、冼曉玲到案后，雖能坦白交代各自的犯罪事實(shí)，但不是自動(dòng)投案，不具備法律規(guī)定的自首條件，故以自首要求給予緩刑或免予刑事處罰的辯解，亦不予采納，但可根據(jù)二人到案后坦白交代和退贓的表現(xiàn)，酌情從輕處罰。據(jù)此，上海市黃浦區(qū)人民法院于2002年8月21日判決：

一、被告人竇沛穎犯貪污罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月。

二、被告人冼曉玲犯貪污罪，判處有期徒刑一年九個(gè)月。

宣判后，被告人竇沛穎、冼曉玲沒(méi)有提出上訴，公訴機(jī)關(guān)也未抗訴，一審判決已發(fā)生法律效力。