審理法院：　上海市第一中級人民法院

案　　號：　檢例第39號

案　　由：　操縱證券、期貨市場罪

裁判日期：　2017年07月28日

上海市第一中級人民法院

刑事判決書

檢例第39號

操縱證券市場“搶帽子”交易 公開薦股

被告人朱煒明，男，1982年7月出生，原系國開證券有限責任公司上海龍華西路證券營業(yè)部（以下簡稱國開證券營業(yè)部）證券經(jīng)紀人，上海電視臺第一財經(jīng)頻道《談股論金》節(jié)目（以下簡稱《談股論金》節(jié)目）特邀嘉賓。

2013年2月1日至2014年8月26日，被告人朱煒明在任國開證券營業(yè)部證券經(jīng)紀人期間，先后多次在其擔任特邀嘉賓的《談股論金》電視節(jié)目播出前，使用實際控制的三個證券賬戶買入多支股票，于當日或次日在《談股論金》節(jié)目播出中，以特邀嘉賓身份對其先期買入的股票進行公開評價、預測及推介，并于節(jié)目首播后一至二個交易日內(nèi)拋售相關股票，人為地影響前述股票的交易量和交易價格，獲取利益。經(jīng)查，其買入股票交易金額共計人民幣2094.22萬余元，賣出股票交易金額共計人民幣2169.70萬余元，非法獲利75.48萬余元。

證券公司、證券咨詢機構、專業(yè)中介機構及其工作人員違背從業(yè)禁止規(guī)定，買賣或者持有證券，并在對相關證券作出公開評價、預測或者投資建議后，通過預期的市場波動反向操作，謀取利益，情節(jié)嚴重的，以操縱證券市場罪追究其刑事責任。

2016年11月29日，上海市公安局以朱煒明涉嫌操縱證券市場罪移送上海市人民檢察院第一分院審查起訴。

審查起訴階段，朱煒明辯稱：1．涉案賬戶系其父親朱某實際控制，其本人并未建議和參與相關涉案股票的買賣；2．節(jié)目播出時，已隱去股票名稱和代碼，僅展示K線圖、描述股票特征及信息，不屬于公開評價、預測、推介個股；3．涉案賬戶資金系家庭共同財產(chǎn)，其本人并未從中受益。

檢察機關審查認為，現(xiàn)有證據(jù)足以認定犯罪嫌疑人在媒體上公開進行了股票推介行為，并且涉案賬戶在公開推介前后進行了涉案股票反向操作。但是，犯罪嫌疑人與涉案賬戶的實際控制關系，公開推介是否構成“搶帽子”交易操縱中的“公開薦股”以及行為能否認定為“操縱證券市場”等問題，有待進一步查證。針對需要進一步查證的問題，上海市人民檢察院第一分院分別于2017年1月13日、3月24日二次將案件退回上海市公安局補充偵查，要求公安機關補充查證犯罪嫌疑人的淘寶、網(wǎng)銀等IP地址、MAC地址（硬件設備地址，用來定義網(wǎng)絡設備的位置），并與涉案賬戶證券交易IP地址做篩選比對；將涉案賬戶資金出入與犯罪嫌疑人個人賬戶資金往來做關聯(lián)比對；進一步對其父朱某在關鍵細節(jié)上做針對性詢問，以核實朱煒明的辯解；由證券監(jiān)管部門對本案犯罪嫌疑人的行為是否構成“公開薦股”“操縱證券市場”提出認定意見。

經(jīng)補充偵查，上海市公安局進一步收集了朱煒明父親朱某等證人證言、中國證監(jiān)會對朱煒明操縱證券市場行為性質(zhì)的認定函、司法會計鑒定意見書等證據(jù)。中國證監(jiān)會出具的認定函認定：2013年2月1日至2014年8月26日，朱煒明在《談股論金》節(jié)目中通過明示股票名稱或描述股票特征的方法，對15支股票進行公開評價和預測。朱煒明通過其控制的三個證券賬戶在節(jié)目播出前一至二個交易日或當天買入推薦的股票，交易金額2094.22萬余元，并于節(jié)目播出后一至二個交易日內(nèi)賣出上述股票，交易金額2169.70萬余元，獲利75.48萬余元。朱煒明所薦股票次日交易價量明顯上漲，偏離行業(yè)板塊和大盤走勢。其行為構成操縱證券市場，擾亂了證券市場秩序，并造成了嚴重社會影響。

結(jié)合補充收集的證據(jù)，上海市人民檢察院第一分院辦案人員再次提訊朱煒明，并聽取其辯護律師意見。朱煒明在展示的證據(jù)面前，承認其在節(jié)目中公開薦股，稱其明知所推薦股票價格在節(jié)目播出后會有所上升，故在公開薦股前建議其父朱某買入涉案15支股票，并在節(jié)目播出后隨即賣出，以謀取利益。但對于指控其實際控制涉案賬戶買賣股票的事實予以否認。

針對其辯解，辦案人員將相關證據(jù)向朱煒明及其辯護人出示，并一一闡明證據(jù)與朱煒明行為之間的證明關系。1．賬戶登錄、交易IP地址大量位于朱煒明所在的辦公地點，與朱煒明出行等電腦數(shù)據(jù)軌跡一致。例如，2014年7月17日、18日，涉案的朱某證券賬戶登錄、交易IP地址在重慶，與朱煒明的出行記錄一致。2．涉案三個賬戶之間與朱煒明個人賬戶資金往來頻繁，初始資金有部分來自于朱煒明賬戶，轉(zhuǎn)出資金中有部分轉(zhuǎn)入朱煒明銀行賬戶后由其消費，證明涉案賬戶資金由朱煒明控制。經(jīng)過上述證據(jù)展示，朱煒明對自己實施“搶帽子”交易操縱他人證券賬戶買賣股票牟利的事實供認不諱。

2017年5月18日，上海市人民檢察院第一分院以被告人朱煒明犯操縱證券市場罪向上海市第一中級人民法院提起公訴。7月20日，上海市第一中級人民法院公開開庭審理了本案。

法庭調(diào)查階段，公訴人宣讀起訴書指控被告人朱煒明違反從業(yè)禁止規(guī)定，以“搶帽子”交易的手段操縱證券市場謀取利益，其行為構成操縱證券市場罪。對以上指控的犯罪事實，公訴人出示了四組證據(jù)予以證明：

一是關于被告人朱煒明主體身份情況的證據(jù)。包括：1．國開證券公司與朱煒明簽訂的勞動合同、委托代理合同等工作關系書證；2．《談股論金》節(jié)目編輯陳某等證人證言；3．戶籍資料、從業(yè)資格證書等書證；4．被告人朱煒明的供述。證明：朱煒明于2013年2月至2014年8月?lián)螄_證券營業(yè)部證券經(jīng)紀人期間，先后多次受邀擔任《談股論金》節(jié)目特邀嘉賓。

二是關于涉案賬戶登錄異常的證據(jù)。包括：1．證人朱某等證人的證言；2．朱煒明出入境及國內(nèi)出行記錄等書證；3．司法會計鑒定意見書、搜查筆錄等；4．被告人朱煒明的供述。證明：2013年2月至2014年8月，“朱某”“孫某”“張某”三個涉案證券賬戶的實際控制人為朱煒明。

三是關于涉案賬戶交易異常的證據(jù)。包括：1．證人陳某等證人的證言；2．證監(jiān)會行政處罰決定書及相關認定意見、調(diào)查報告等書證；3．司法會計鑒定意見書；4．節(jié)目視頻拷貝光盤、QQ群聊天記錄等視聽資料、電子數(shù)據(jù)；5．被告人朱煒明的供述。證明：朱煒明在節(jié)目中推薦的15支股票，均被其在節(jié)目播出前一至二個交易日或播出當天買入，并于節(jié)目播出后一至二個交易日內(nèi)賣出。

四是關于涉案證券賬戶資金來源及獲利的證據(jù)。包括：1．證人朱某的證言；2．證監(jiān)會查詢通知書等書證；3．司法會計鑒定意見書等；4．被告人朱煒明的供述。證明：朱煒明在公開推薦股票后，股票交易量、交易價格漲幅明顯?！爸炷场薄皩O某”“張某”三個證券賬戶交易初始資金大部分來自朱煒明，且與朱煒明個人賬戶資金往來頻繁。上述賬戶在涉案期間累計交易金額人民幣4263.92萬余元，獲利人民幣75.48萬余元。

法庭辯論階段，公訴人發(fā)表公訴意見：

第一，關于本案定性。證券公司、證券咨詢機構、專業(yè)中介機構及其工作人員，買賣或者持有相關證券，并對該證券或其發(fā)行人、上市公司公開作出評價、預測或者投資建議，以便通過期待的市場波動取得經(jīng)濟利益的行為是“搶帽子”交易操縱行為。根據(jù)刑法第一百八十二條第一款第（四）項的規(guī)定，屬于“以其他方法操縱”證券市場，情節(jié)嚴重的，構成操縱證券市場罪。

第二，關于控制他人賬戶的認定。綜合本案證據(jù)，可以認定朱煒明通過實際控制的“朱某”“孫某”“張某”三個證券賬戶在公開薦股前買入涉案15支股票，薦股后隨即賣出謀取利益，涉案股票價量均因薦股有實際影響，朱煒明實際獲利75萬余元。

第三，關于公開薦股的認定。結(jié)合證據(jù)，朱煒明在電視節(jié)目中，或明示股票名稱，或介紹股票標識性信息、展示K線圖等，投資者可以依據(jù)上述信息確定涉案股票名稱，系在電視節(jié)目中對涉案股票公開作出評價、預測、推介，可以認定構成公開薦股。

第四，關于本案量刑建議。根據(jù)刑法第一百八十二條的規(guī)定，被告人朱煒明的行為構成操縱證券市場罪，依法應在五年以下有期徒刑至拘役之間量刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。建議對被告人朱煒明酌情判處三年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上的罰金。

被告人朱煒明及其辯護人對公訴意見沒有異議，被告人當庭表示愿意退繳違法所得。辯護人提出，考慮被告人認罪態(tài)度好，建議從輕處罰。

法庭經(jīng)審理，認定公訴人提交的證據(jù)能夠相互印證，予以確認。綜合考慮全案犯罪事實、情節(jié)，對朱煒明處以相應刑罰。2017年7月28日，上海市第一中級人民法院作出一審判決，以操縱證券市場罪判處被告人朱煒明有期徒刑十一個月，并處罰金人民幣76萬元，其違法所得予以沒收。一審宣判后，被告人未上訴，判決已生效。

證券公司、證券咨詢機構、專業(yè)中介機構及其工作人員，違反規(guī)定買賣或者持有相關證券后，對該證券或者其發(fā)行人、上市公司作出公開評價、預測或者提出投資建議，通過期待的市場波動謀取利益的，構成“搶帽子”交易操縱行為。發(fā)布投資咨詢意見的機構或者證券從業(yè)人員往往具有一定的社會知名度，他們借助影響力較大的傳播平臺發(fā)布誘導性信息，容易對普通投資者交易決策產(chǎn)生影響。其在發(fā)布信息后，又利用證券價格波動實施與投資者反向交易的行為獲利，破壞了證券市場管理秩序，違反了證券市場公開、公平、公正原則，具有較大的社會危害性，情節(jié)嚴重的，構成操縱證券市場罪。

證券犯罪具有專業(yè)性、隱蔽性、間接性等特征，檢察機關辦理該類案件時，應當根據(jù)證券犯罪案件特點，引導公安機關從證券交易記錄、資金流向等問題切入，全面收集涉及犯罪的書證、電子數(shù)據(jù)、證人證言等證據(jù)，并結(jié)合案件特點開展證據(jù)審查。對書證，要重點審查涉及證券交易記錄的憑據(jù)，有關交易數(shù)量、交易額、成交價格、資金走向等證據(jù)。對電子數(shù)據(jù)，要重點審查收集程序是否合法，是否采取必要的保全措施，是否經(jīng)過篡改，是否感染病毒等。對證人證言，要重點審查證人與犯罪嫌疑人的關系，證言能否與客觀證據(jù)相印證等。

辦案中，犯罪嫌疑人或被告人及其辯護人經(jīng)常會提出涉案賬戶實際控制人及操作人非其本人的辯解。對此，檢察機關可以通過行為人資金往來記錄，MAC地址（硬件設備地址）、IP地址與互聯(lián)網(wǎng)訪問軌跡的重合度與連貫性，身份關系和資金關系的緊密度，涉案股票買賣與公開薦股在時間及資金比例上的高度關聯(lián)性，相關證人證言在細節(jié)上是否吻合等入手，構建嚴密證據(jù)體系，確定被告人與涉案賬戶的實際控制關系。

非法證券活動涉嫌犯罪的案件，來源往往是證券監(jiān)管部門向公安機關移送。審查案件過程中，人民檢察院可以與證券監(jiān)管部門加強聯(lián)系和溝通。證券監(jiān)管部門在行政執(zhí)法和查辦案件中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。檢察機關通過辦理證券犯罪案件，可以建議證券監(jiān)管部門針對案件反映出的問題，加強資本市場監(jiān)管和相關制度建設。

《中華人民共和國刑法》第一百八十二條

《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第三十九條