非法獲取虛擬貨幣行為的定性

   對非法獲取虛擬貨幣行為的刑法定性：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法修正案（七）生效后，凡是侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，非法獲取其中儲(chǔ)存、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)且情節(jié)嚴(yán)重的，都不應(yīng)再以盜竊罪論處，而應(yīng)認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法獲取虛擬貨幣（虛擬財(cái)產(chǎn)）以外的其他計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為，應(yīng)按非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪處罰，但是，以盜竊方式獲取虛擬貨幣這種類型的電子數(shù)據(jù)，主要針對的是虛擬貨幣所有者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，因此應(yīng)認(rèn)定盜竊罪。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊虛擬貨幣構(gòu)成犯罪的，同時(shí)觸犯盜竊罪與非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪兩個(gè)罪名，屬于想象競合，可擇一重罪處斷。引起上述意見分歧的關(guān)鍵在于對虛擬貨幣的概念及法律屬性還沒有達(dá)成共識。

　　一、虛擬貨幣的概念

　　有人認(rèn)為，虛擬貨幣既包括了Q幣等未使用加密技術(shù)發(fā)行的傳統(tǒng)貨幣，也包括了使用加密技術(shù)發(fā)行的新型貨幣。有觀點(diǎn)將其界定為由私人發(fā)行，運(yùn)用點(diǎn)對點(diǎn)的區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)行、管理和流通的貨幣。上述觀點(diǎn)對虛擬貨幣的外延認(rèn)識基本一致，強(qiáng)調(diào)其私人發(fā)行特征。筆者認(rèn)為，虛擬貨幣是與實(shí)物貨幣相對應(yīng)的一個(gè)概念，是指非有權(quán)機(jī)關(guān)發(fā)行的，以區(qū)塊鏈或類似技術(shù)為支撐并以電子化方式記錄的通貨，有別于Q幣等基于傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，由中心化主體發(fā)行并僅在其服務(wù)范圍內(nèi)使用的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，主要包括比特幣等，是不以物質(zhì)形式為載體的新型貨幣形式。虛擬貨幣是依靠特定計(jì)算機(jī)算法（“挖礦”）產(chǎn)生的，通過競爭性記賬、密鑰驗(yàn)證等方法來保證去中心化安全運(yùn)行的點(diǎn)對點(diǎn)加密數(shù)字交易工具。虛擬貨幣以計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的形式存在于網(wǎng)絡(luò)空間，并由加密技術(shù)來保證其安全性和專有性。虛擬貨幣的取得方式除了“挖礦”外，還可以通過交易平臺或者場外交易取得。

　　二、虛擬貨幣的法律屬性

　　對于虛擬貨幣法律屬性的判斷，應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定為依據(jù)。

　　1.計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)屬性

　　數(shù)據(jù)安全法第三條第一款規(guī)定“數(shù)據(jù)”是“任何以電子或者其他方式對信息的記錄”，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)范圍應(yīng)當(dāng)包括在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中實(shí)際處理的一切文字、符號、聲音、圖像等內(nèi)容有意義的組合。虛擬貨幣產(chǎn)生并存在于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，性質(zhì)上是計(jì)算機(jī)進(jìn)行特定的數(shù)學(xué)運(yùn)算而產(chǎn)生的加密字符串，是有意義的符號組合，具有計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的刑法屬性。虛擬貨幣是電子數(shù)據(jù)， 這是虛擬貨幣的物理屬性。

　　2.非貨幣屬性

　　2013年中國人民銀行等五部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》（以下簡稱2013 年《通知》）明確：“雖然比特幣被稱為‘貨幣’，但由于其不是由貨幣當(dāng)局發(fā)行，不具有法償性與強(qiáng)制性等貨幣屬性，并不是真正意義的貨幣。從性質(zhì)上看，比特幣應(yīng)當(dāng)是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應(yīng)作為貨幣在市場上流通使用?！庇纱耍摂M貨幣不能以貨幣方式流通，不具有貨幣屬性。

　　3.財(cái)產(chǎn)屬性

　　虛擬貨幣是否具有刑法意義上的財(cái)產(chǎn)屬性：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，虛擬貨幣能夠在相當(dāng)范圍內(nèi)流通，具有交易價(jià)值和使用價(jià)值，具備刑法上“財(cái)產(chǎn)”的特征。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法上的財(cái)產(chǎn)應(yīng)該是普世價(jià)值中具有一般性、客觀性經(jīng)濟(jì)價(jià)值的財(cái)物，而非“特定群眾主觀上的好惡價(jià)值”。虛擬貨幣的價(jià)格一直上下波動(dòng)，不同人對虛擬貨幣價(jià)值的看法不同，不同地方虛擬貨幣的價(jià)格也不統(tǒng)一。這種主觀性極強(qiáng)的虛擬貨幣不屬于具有一般性、 客觀性經(jīng)濟(jì)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，不屬于刑法保護(hù)的對象。

　　虛擬貨幣是否具有財(cái)產(chǎn)屬性應(yīng)根據(jù)國家監(jiān)管政策予以判斷，具體可分為兩個(gè)階段：

　?。?）作為虛擬商品具有財(cái)產(chǎn)屬性。2013年《通知》明確比特幣不能作為貨幣在市場上流通使用，但承認(rèn)其性質(zhì)上是一種特定的虛擬商品。國家不允許金融機(jī)構(gòu)和支付機(jī)構(gòu)從事比特幣買賣、登記等相關(guān)業(yè)務(wù)。但允許提供比特幣登記、交易等服務(wù)的合法網(wǎng)站備案后運(yùn)轉(zhuǎn)。在該階段，比特幣作為一種虛擬商品，可以在除金融、支付機(jī)構(gòu)以外進(jìn)行流通和交易，此時(shí)比特幣具有財(cái)產(chǎn)屬性。

　?。?）不具有財(cái)產(chǎn)屬性。2017年9月中國人民銀行等七部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》指出比特幣等虛擬貨幣發(fā)售、流通進(jìn)行融資行為的非法性，并明確禁止交易平臺上所有比特幣等虛擬貨幣的兌換、買賣等服務(wù)，即交易平臺上從事比特幣業(yè)務(wù)是國家宏觀經(jīng)濟(jì)秩序嚴(yán)厲打擊的對象。因此2017年9月之后，虛擬貨幣已不具有刑法意義上的財(cái)產(chǎn)屬性，不應(yīng)作為刑法上的財(cái)產(chǎn)予以保護(hù)。

　　三、非法獲取虛擬貨幣行為的定性

　　在明確了虛擬貨幣的法律屬性的前提下，非法獲取虛擬貨幣可以分情形予以認(rèn)定：如果行為發(fā)生于2017年9月之前，該階段交易的虛擬貨幣可以作為刑法意義上的財(cái)產(chǎn)，又具有計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)屬性，同時(shí)構(gòu)成盜竊罪和非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，按照想象競合犯擇一重罪處斷。如果行為發(fā)生于2017年9月之后，此時(shí)的虛擬貨幣不應(yīng)認(rèn)定為刑法意義上的財(cái)產(chǎn)，不能以侵財(cái)類犯罪來規(guī)制。行為人通過對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行侵入并修改數(shù)據(jù)的方式獲取比特幣出售獲利，沒有造成計(jì)算機(jī)系統(tǒng)功能實(shí)質(zhì)性破壞或者不能正常運(yùn)轉(zhuǎn)的，應(yīng)認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

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